“高息”“借款”原为假 骗取钱财方为真——张某甲诈骗案

（一）基本案情

2011年至2014年期间，被告人张某甲虚构其表妹赵某甲从事房地产生意需要资金周转等事由，并以支付高额利息为引诱，骗取被害人黄某甲、卢某甲等15人人民币共计144.93万元，用于购买地下“六合彩”等，现已全部挥霍。其具体犯罪事实如下：

2011年初至2014年11月期间，被告人张某甲以炒股票可以赚钱为由，并许以支付高额利息，先后四次向被害人黄某甲“借款”8.56万元。

2012年至2014年期间，被告人张某甲以其表妹赵某甲从事房地产生意需要资金周转为由，并许以支付高额利息，先后多次向被害人卢某甲“借款”86万元，以利息方式还款13.98万元，尚有72.02万元未归还。

2013年1月，被告人张某甲以其表妹赵某甲从事房地产生意需要资金周转为由，并许以支付高额利息，向被害人詹某某“借款”6万元，后归还本金1万元，以利息方式还款0.3万元，尚有4.7万元未归还。

2013年的一天，被告人张某甲以其妹妹张某乙在广东省建房缺钱为由，并许以支付高额利息，向被害人张某丙“借款”3万元，后归还本金2万元，尚有1万元未归还。

2013年9月，被告人张某甲以其表妹赵某甲从事房地产生意需要资金周转为由，并许以支付高额利息，先后两次向被害人卢某乙“借款”10万元，以利息方式还款0.05万元，尚有9.95万元未归还。

2012年10月至2013年12月，被告人张某甲以其女儿找工作需要花钱为由，并许以支付高额利息，先后四次向被害人卢某丙“借款”7万元。

2013年11月，被告人张某甲以其表妹赵某甲从事房地产生意需要资金周转为由，并许以支付高额利息，向被害人罗某甲“借款”8万元。

2013年11月，被告人张某甲以其表妹赵某甲从事房地产生意需要资金周转为由，并许以支付高额利息，向被害人罗某乙“借款”4.9万元。

2013年10月起，被告人张某甲以购买住房缺钱为由，并许以支付高额利息，先后多次向被害人陈某某“借款”3.6万元，后归还本金0.1万元，尚有3.5万元未归还。

2014年2月，被告人张某甲以其表妹赵某甲从事房地产生意需要资金周转为由，并许以支付高额利息，向被害人刘某某“借款”11万元。

2014年2月，被告人张某甲以其表妹赵某甲从事房地产生意需要资金周转为由，并许以支付高额利息，向被害人龙某某“借款”1.3万元。

2014年2月，被告人张某甲以其家人生病住院急需用钱为由，向被害人段某某“借款”0.4万元。

2014年2月，被告人张某甲以帮朋友取抵押的房产证为由，向被害人赵某某“借款”8万元，后归还本金1万元，尚有7万元未归还。

 2014年年初，被告人张某甲以炒股票亏损急需用钱为由，向被害人黄某乙“借款”1.6万元。

2014年1月，被告人张某甲以炒股票需资金周转为由，向被害人赵某某“借款”4万元。

2015年4月30日，被告人张某甲在广东省惠州市惠城区被抓获，其到案后如实供述了上述事实。

（二）裁判结果

被告人张某甲以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人钱财共计144.93万元，数额特别巨大，其行为符合《中华人民共和国刑法》关于诈骗罪的犯罪构成之规定，构成了诈骗罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人张某甲应承担十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产的刑事处罚。其到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；其为参与赌博活动而诈骗，可酌情从重处罚。综合全案情节，本院决定对被告人张某甲从轻处罚。

依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：

一、被告人张某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金20000元。

二、责令被告人张某甲退赔被害人黄某甲损失8.56万元、被害人卢某甲损失72.02万元、被害人詹某某损失4.7万元、被害人张某某1万元、被害人卢某乙损失9.95万元、被害人卢某丙损失7万元、被害人罗某甲损失8万元、被害人罗某乙损失4.9万元、被害人陈某某损失3.5万元、被害人刘某某损失11万元、被害人龙某某损失1.3万元、被害人段某某损失0.4万元、被害人赵某甲损失7万元、被害人黄某乙损失1.6万元、被害人赵某乙损失4万元。

（三）典型意义

本案中，被告人张某甲的诈骗数额认定为144.93万元，但实际上，被告人实施诈骗行为时诈骗到的的数额为163.36万元，在被告人到案前，被告人通过支付利息、还款等方式归还各被害人共计18.43万元，故在认定时将被告人在案发前已经退还给被害人的数额从诈骗罪犯罪数额中予以扣除。

那么对于被告人在案发前退还被害人的数额能否从诈骗罪犯罪数额中予以扣除？实践中有两种认识，一种认为诈骗犯罪数额应该以被告人在实施诈骗行为时诈骗到的数额为认定标准，案发前、案发后退还被害人被骗数额的，应该在根据被告人是主动还是被动退赃的情况，对被告人量刑予以考虑。另一种认为，在案发前退还被告人赃物的，应该将退还数额在诈骗数额中予以扣除。因为根据1996年12月16日最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第九条“对于多次进行诈骗，并以后此诈骗财物归还前次诈骗财物，在计算诈骗数额时，应当将案发前已经归还的数额予以扣除，按照实际未归还的数额认定，量刑时可将多次诈骗的数额作为从重情节予以考虑”，虽然该解释被2013年1月18日起施行的《最高人民法院关于废止1980年1月1日至1997年6月3日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件（第九批）的决定》废止，但从诈骗罪的主观犯罪故意来看，案发前归还被害人财物的主观上不具备非法占有的故意，客观上也没有给被害人造成实际损害，故应当从诈骗罪认定数额中予以扣除。

司法实践中，将案发前退还被害人的数额在诈骗犯罪数额中予以扣除的做法较多，因为虽然1996年12月16日的关于诈骗罪的该司法解释已被废止，2011年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗形式案件具体应用法律若干问题的解释》没有对案发前已经归还的数额是否予以扣除进行规定，但根据2010年12月13日最高人民法院《关于审理非法集资形式案件具体应用法律若干问题的解释》中 “集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可折抵本金以外，应当计入诈骗数额”的规定可以看出，集资诈骗罪中诈骗数额以实际诈骗数额为准，案发前已归还的数额是需要扣除的。集资诈骗罪是从诈骗罪中分离出来，是特别法与一般法之间的关系，既然集资诈骗罪中对返回数额予以扣除，那么在诈骗罪无相应司法解释的情况下，可以比照集资诈骗罪进行处理。而且，被告人在案发前退还被害人被骗财物，在尚未受到法律追究时主观上已经丧失了非法占有的故意，客观上也实施了退还财物的行为，对被害人财物的侵害性已经减到最小，将案发前退还被害人的数额予以扣除，在目前法律缺乏规定的情况下也是一种有利于被告人原则的体现。