言论自由的法律边界：不得诽谤他人

一段时间以来，由于种种复杂原因，国内信息网络上各种不实言论——甚至公然诽谤他人的信息甚嚣尘上，严重侵犯了相关公民的权利，损害了国家与社会整体利益。因此，为了严密刑事法网，有效打击与防范利用信息网络诽谤他人的犯罪，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。这一《解释》对《刑法》第246条规定的有关诽谤罪的认定标准与本罪在何种情况下将由亲告罪转化为公诉罪做出了明确规定，为司法机关正确处理本罪提供了切实可行的指南。

一、言论自由要坚守法律底线，恶意诽谤他人必须承担责任

法治国家毫无疑问赋予公民充分的言论自由。但即便如此，这并不意味着我们可以随心所欲地发表任何不负责任的言论。西方国家奉行的一条著名法律原则——“相邻原则”（neighbour principle）即要求：人们有义务必须保持必要的注意或谨慎，以免以可预见的作为或者不作为伤及四邻。其基本含义可以解读为：公民虽然依法享有意思自治的权利，但是人们在行使意思自治权的同时必须履行高度的注意义务或谨慎义务，不得以自己能够预见的行为（包括发表言论的行为）损害他人的权利。就言论自由而言，我们在充分享有发表个人意见高度自由的同时，必须自觉遵守国家法律为言论自由设定的底线——这就是任何人都不得以行使言论自由权为由而侵害他人的权利！正因为如此，绝大多数国家刑法均规定有“诽谤罪”。例如，英国《诽谤罪法》第4条规定：明知诽谤内容虚假而恶意发布诽谤信息的，构成诽谤罪，处在普通监狱或者矫正所服不超过两年的监禁刑，并处罚金。又如《丹麦刑法典》第268条规定：恶意指责他人或者扩散指责内容，若行为人没有合理理由认为其具有真实内容，则构成诽谤罪，应当处以不超过两年之监禁。

与大多数国家一样，我国《刑法》第246条第一款也规定了诽谤罪。该款规定：捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。诽谤罪的行为要件是“捏造事实诽谤他人”。为了正确认定利用信息网络实施的诽谤犯罪，《解释》第一条明确规定，具有下列行为之一的，应当认定为“捏造事实诽谤他人”：（一）捏造损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布；（二）将信息网络上涉及他人的原始信息内容篡改为损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布。该条第二款还规定：明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上传播散布，情节恶劣的，以“捏造事实诽谤他人”论。与其他国家刑法关于诽谤罪的规定相比，我国《刑法》规定的诽谤罪一个显著特点就是——只有“情节严重的”诽谤行为才构成诽谤罪，而一般的诽谤行为只能作为民事侵权或行政违法行为处理。

何谓“情节严重的”？长期以来，这一直是诽谤罪认定中的一大难题。现在，《解释》第二条明确将下列四种利用信息网络诽谤的行为规定为“情节严重的”诽谤行为：（一）同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者转发次数达到五百次以上的；（二）造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果的；（三）二年内曾因诽谤受过行政处罚，又诽谤他人的；（四）其他情节严重的情形。虽然这是专门针对利用信息网络进行诽谤的犯罪行为做出的规定，但无疑也为司法机关认定其他形式的诽谤行为提供了重要参考。由此可以得出结论：凡是利用信息网络恶意发表诽谤他人信息，达到前述四项标准之一的，均构成诽谤罪，行为人必须承担相应刑事责任。

二、亲告罪或公诉罪：诽谤罪告诉主体之界分

我国《刑法》将诽谤罪主要定性为“告诉乃论”的犯罪——即亲告罪。正如《刑法》第246条第二款规定：“前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外”。由于我国《刑法》规定了一个除外条款——即“严重危害社会秩序和国家利益的除外”，这就意味着，严重危害社会秩序和国家利益的诽谤罪，完全脱离了亲告罪的范畴而具有了公诉罪的独立性质，其告诉主体不再是个人而是国家的公诉机关——检察机关。如此，我国的诽谤罪的告诉主体就一分为二：《刑法》第246条第一款规定的一般诽谤罪，只能由被害人、法定代理人、近亲属提起告诉；而第二款规定的“严重危害社会秩序和国家利益的”诽谤罪，其告诉主体则是检察机关。换言之，作为亲告罪的一般诽谤罪的告诉权只能由被害人方面行使；而作为公诉罪的“严重危害社会秩序和国家利益的”诽谤罪的控告权则由检察机关行使，被害人自己将无权干预此类诽谤罪的起诉与否。

无论是刑法理论上还是司法实践中，对于哪些诽谤行为属于“严重危害社会秩序和国家利益的”，长期以来理解上存在诸多分歧，没有形成共识，此种局面十分不利于检察机关主动介入诽谤罪的诉讼程序，从而有效发挥检察机关在打击与防范诽谤罪方面的积极作用。为了解决这一问题，《解释》第三条专门针对《刑法》第246条第二款进行了解释：利用信息网络诽谤他人，具有下列情形之一的，属于“严重危害社会秩序和国家利益”：（一）引发群体性事件的；（二）引发公共秩序混乱的；（三）引发民族、宗教冲突的；（四）诽谤多人，造成恶劣社会影响的；（五）损害国家形象，严重危害国家利益的；（六）造成恶劣国际影响的；（七）其他严重危害社会秩序和国家利益的情形。

毋庸置疑，“两高”及时发布的《解释》，既为当前认定利用信息网络实施的诽谤犯罪提供了科学的、操作性极强的指南，又为检察机关积极主动地对“严重危害社会秩序和国家利益的”诽谤行为行使公诉权提供了司法根据。不过，这里有必要指出，在具体认定诽谤行为是否构成诽谤罪的过程中，必须坚持主客观相统一的犯罪构成理论准则。这就是务必坚持诽谤罪的成立，必须是行为人主观上具有诽谤他人的意图或目的，客观上实施了散布有损他人人格、名誉等方面信息的行为。对于那些出于维护国家或社会公共利益的目的，提出监督、批评性意见的，切不可以诽谤罪论处。

（作者为中国人民大学刑事法律科学研究中心副主任、教授）