王春晖
“电信网络诈骗”主要指不法分子利用通讯、互联网等技术和工具，通过发送短信、拨打电话、植入木马等手段，诱骗（盗取）被害人资金汇（存）入其控制的银行账户，实施违法犯罪的行为。根据以上特征，该类犯罪较妥当的称谓应该是“通讯信息诈骗”。
近年来，利用通信网络和互联网等技术手段实施诈骗犯罪活动呈高发态势，犯罪涉案链条长，团伙组织严密，诈骗手法逐步升级且更趋隐蔽，受害群体已覆盖各行各业、各个年龄阶段，给人民群众造成了巨大的财产损失，已经成为严重侵害人民群众切身利益的社会公害。特别是2016年8月震惊全国的徐玉玉案以及其他几起在校学生被骗走学费而导致猝死或自杀的案件，使得通讯信息诈骗再次引起社会的高度关注。围绕通讯信息诈骗犯罪，还发展形成了一系列灰色产业链，如非法使用“伪基站”、“黑广播”设备，非法获取、出售、提供公民个人信息，帮助转移诈骗赃款等上下游关联违法犯罪。
中央高度重视打击防范通讯信息诈骗违法犯罪活动，专门建立了国务院打击治理电信网络新型违法犯罪工作部际联席会议制度，要求惩防并举，重拳出击，深入开展打击治理电信网络新型违法犯罪专项行动。今年10月份，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、工业和信息化部、中国人民银行、中国银行业监督管理委员会联合发布了《关于防范和打击电信网络诈骗犯罪的通告》（以下简称《通告》），提出了一系列源头防范的举措和打击目标。《通告》要求公安机关、人民检察院、人民法院要依法快侦、快捕、快诉、快审、快判，坚决遏制电信网络诈骗犯罪发展蔓延势头，但《通知》未就该类新型通讯信息网络诈骗犯罪如何适用法律等问题做出具体规定。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部针对该类新型犯罪特点和作案手段，进行了深入的调查研究，在广泛征求各行业的意见，并在反复研究论证的基础上，依照刑法、刑诉法和相关司法解释的规定，联合制定了《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），并于12月20日正式发布实施。《意见》的及时出台，将对打击通讯信息诈骗违法犯罪起到巨大的震慑作用。下面就“两高一部”《意见》中的六大亮点作如下解析：
一、《意见》规定了十项“从重处罚”情节
刑法上的“从重处罚”是指在刑法法定处罚种类和幅度内对行为人适用较重种类或者较高幅度的处罚。从重处罚表明犯罪行为人实施的犯罪行为是比较严重的，要在量刑幅度内选择比较重的刑罚。《意见》第二条规定了十项电信网络诈骗从重处罚的情节：1.造成被害人或其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的；2.冒充司法机关等国家机关工作人员实施诈骗的；3.组织、指挥电信网络诈骗犯罪团伙的；4.在境外实施电信网络诈骗的；5.曾因电信网络诈骗犯罪受过刑事处罚或者二年内曾因电信网络诈骗受过行政处罚的；6.诈骗残疾人、老年人、未成年人、在校学生、丧失劳动能力人的财物，或者诈骗重病患者及其亲属财物的；7.诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗等款物的；8.以赈灾、募捐等社会公益、慈善名义实施诈骗的；9.利用电话追呼系统等技术手段严重干扰公安机关等部门工作的；10.利用“钓鱼网站”链接、“木马”程序链接、网络渗透等隐蔽技术手段实施诈骗的。
我国刑法中的“从重处罚”必须以“从重处罚情节”为依据，如果没有“从重处罚情节”，不得对犯罪分子进行从重量刑。从《意见》确定的十类从重处罚情节看，电信网络诈骗除了构成诈骗本罪之外，该类新型犯罪还将引发系列犯罪并导致严重的社会危害后果，因此必须加大该类犯罪人刑事责任的成本。
二、《意见》进一步确定了诈骗“数额巨大”和“数额特别巨大”的标准
《意见》根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗公私财物价值三千元以上、三万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大“、“数额巨大”、“数额特别巨大”。《意见》同时规定，二年内多次实施电信网络诈骗未经处理，诈骗数额累计计算构成犯罪的，也应当依法定罪处罚。
如果实施电信网络诈骗犯罪，诈骗数额“接近”上述“数额巨大”或“数额特别巨大”的标准，同时具有以上十项“从重处罚”情形之一的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”或“其他特别严重情节”。这里的“接近”，一般应掌握在相应数额标准的80%以上。
三、《意见》采取了数额标准和数量标准并行的定罪方式
目前，诈骗分子使用现代通讯工具和互联网技术实施通讯信息诈骗犯罪，具有极大的隐蔽性，加大了侦查和取证的难度，因此实践中很难确定所涉及的诈骗数额。《意见》充分注意到这一情况，采取了数额标准和数量标准并行的定罪方式，即可根据犯罪分子的诈骗数额，也可根据其实际拨打诈骗电话、发送诈骗信息的数量来定罪量刑。
通讯信息诈骗犯罪能确定数额的应当以诈骗罪(既遂)定罪处罚，刑法中的“犯罪既遂”是指故意犯罪的完成形态；如不能确定数额的应当按照数量标准以诈骗罪(未遂)定罪处罚，如发送诈骗信息五千条以上或者拨打诈骗电话五百人次以上，以及在互联网上发布诈骗信息，页面浏览量累计五千次以上，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪(未遂)定罪处罚。按照我国刑法的规定，犯罪未遂是指已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的情形，因此“犯罪未遂”也是犯罪，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。《意见》的此项规定体现了刑法中的“罪责刑相适应”原则。
四、《意见》坚持了全面惩处关联犯罪的原则
通讯信息诈骗通常是多人共同犯罪，其采用分工负责、拆分责任的作案方式，并进行公司化、专门化管理，具有犯罪隐蔽性强，跨地域犯罪，成本低、收益大，科技含量高等特点，方法也在不断升级，已经形成了较为完整的犯罪产业链。该类新型诈骗犯罪在实施过程中，还涉及侵犯公民个人信息，使用“伪基站”、“黑广播”扰乱无线电通讯管理秩序，掩饰、隐瞒犯罪所得和犯罪所得收益，非法持有他人信用卡，冒充国家机关工作人员实施诈骗犯罪以及为该类诈骗犯罪提供犯罪工具、设备和技术支持等上下游关联的犯罪情形。对此《意见》针对通讯信息诈骗犯罪链衍生出的六类犯罪情形做出了定罪量刑标准：
1. 非法使用“伪基站”和“黑广播”，干扰无线电通讯秩序，符合刑法第二百八十八条规定的，以扰乱无线电通讯管理秩序罪追究刑事责任；如果同时构成诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚；
2. 向他人出售或者提供公民个人信息，窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息，符合刑法第二百五十三条之一规定的，以侵犯公民个人信息罪追究刑事责任。使用非法获取的公民个人信息，同时实施电信网络诈骗犯罪行为，将实行“数罪并罚”。
3. 冒充国家机关工作人员实施电信网络诈骗犯罪的，将同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪，依照处罚较重的规定定罪处罚。
4，非法持有他人信用卡，即使没有证据证明从事电信网络诈骗犯罪活动，如果符合刑法第一百七十七条之一第一款第(二)项规定的，以妨害信用卡管理罪追究刑事责任。
5. 明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，以予以转账、套现、取现的，依照刑法第三百一十二条第一款的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。
《意见》作出了比刑法第三百一十二条第一款字面含义更为广泛的解释，例举了五种应追究刑事责任的情形：一是通过使用销售点终端机具(POS机)刷卡套现等非法途径，协助转换或者转移财物的；二是帮助他人将巨额现金散存于多个银行账户，或在不同银行账户之间频繁划转的；三是多次使用或者使用多个非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户或者多次采用遮蔽摄像头、伪装等异常手段，帮助他人转账、套现、取现的；四是为他人提供非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户后，又帮助他人转账、套现、取现的；五是以明显异于市场的价格，通过手机充值、交易游戏点卡等方式套现的。《意见》规定，实施上述行为，如果事前有通谋的，将以共同犯罪论处。
6. 网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，致使诈骗信息大量传播，或者用户信息泄露造成严重后果的，依照刑法第二百八十六条之一的规定，将以拒不履行信息网络安全管理义务罪追究刑事责任。
刑法修正案（九）明确规定，“网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：（一）致使违法信息大量传播的；（二）致使用户信息泄露，造成严重后果的；（三）致使刑事案件证据灭失，情节严重的；（四）有其他严重情节的。
《意见》专门针对金融机构、网络服务提供者、电信业务经营者等在经营活动中，违反国家有关规定，被电信网络诈骗犯罪分子利用，使他人遭受财产损失的，应依法承担相应的法律责任做出了规定。
五、《意见》依法明确了案件的管辖
由于该类犯罪区域的无限性和犯罪地域管辖的有限性，司法机关在追诉、惩罚此类犯罪过程中面临的一个经常性的困惑是如何确定案件管辖权。对此，《意见》规定了八类电信网络诈骗犯罪案件的管辖原则，即除一般情况由犯罪地公安机关立案侦查，或由犯罪嫌疑人居住地公安机关立案侦查外，对因网络交易、技术支持、资金支付结算等关系形成多层级链条、跨区域的电信网络诈骗等犯罪案件的管辖，多个公安机关都有权立案侦查，并对在境外实施的电信网络诈骗等犯罪案件的管辖以及公安机关立案、并案侦查，或因有争议案件的管辖等问题做出了详细的规定。
《意见》明确规定，犯罪行为发生地和犯罪结果发生地均属于犯罪地，前者包括用于电信网络诈骗犯罪的网站服务器所在地，网站建立者、管理者所在地，被侵害的计算机信息系统或其管理者所在地，犯罪嫌疑人、被害人使用的计算机信息系统所在地，诈骗电话、短信息、电子邮件等的拨打地、发送地、到达地、接受地，以及诈骗行为持续发生的实施地、预备地、开始地、途经地、结束地；后者包括被害人被骗时所在地，以及诈骗所得财物的实际取得地、藏匿地、转移地、使用地、销售地等。
为了联合应对和打击重大疑难复杂案件和境外案件，《意见》要求公安机关应在指定立案侦查前，应向同级人民检察院、人民法院通报。
六、《意见》明确了赃款和赃物的处理规则
为了及时挽回由于电信网络诈骗给受害者造成的财产损失，《意见》明确了涉案赃款和涉案赃物的三项处理规则：
首先，公安机关侦办电信网络诈骗案件，必须随案移送涉案赃款赃物，并附清单。人民检察院提起公诉时，应当一并移交受理案件的人民法院，同时就涉案赃款赃物的处理提出意见；
其次，涉案银行账户或者涉案第三方支付账户内的款项，对权属明确的被害人的合法财产，必须及时返还。确因客观原因无法查实全部被害人，但有证据证明该账户系用于电信网络诈骗犯罪，且被告人无法说明款项合法来源的，根据刑法第六十四条的规定，应认定为违法所得，也予以追缴；
再次，如果被告人已将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人，但属于以下四种情形中的任何一种，均应当依法追缴：1.对方明知是诈骗财物而收取的；2.对方无偿取得诈骗财物的；3.对方以明显低于市场的价格取得诈骗财物的；4.对方取得诈骗财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的。
“两高一部”的《意见》属于司法解释，其不仅涉及刑法实体法的适用，也涉及刑事程序法的适用，其中《意见》中涉及的公安机关在行使刑诉法相关权力时，不是行政主体，而属于司法机关。《意见》具有法律效力，每个公民及司法机关、金融机构、网络服务提供者、电信业务经营者均必须给与高度重视，认真学习与领会，并努力在实际工作中加以贯彻执行。
（作者系南京邮电大学信息产业发展战略研究院院长、教授）
