6月17日，国家发改委官网公布《关于认定经营者垄断行为违法所得和确定罚款的指南》（征求意见稿），面向社会公开征求意见。此次指南将为反垄断中的违法所得、罚款的界定提供指导。
《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）第四十六条、第四十七条对经营者达成实施垄断协议、滥用市场支配地位的法律责任作出了规定，但没有明确认定违法所得和确定罚款的具体方法。特别是关于违法所得的认定，我国现行法律并未对其内涵和外延进行明确的规定，现有司法解释、法规规章对违法所得的界定也存在不同。
而此次《指南》（征求意见稿）的第六条规定，认定违法所得时，综合考虑因实施垄断行为导致的相关商品价格变化、销售量变化、经营者在相关市场的份额变化、经营者的利润率变化以及行业特点等因素，必要时借助经济学方法进行分析。
对照价格对照数量确定违法所得
《指南》规定，反垄断执法机构可根据市场竞争状况、行业特征、未受垄断行为影响的价格和交易数量变化趋势、相关可替代商品的价格和交易数量变化趋势、经营者垄断行为对市场价格和交易数量的影响程度、垄断行为持续期间内价格水平和市场规模的变化等因素，综合确定对照价格和对照数量。
执法实践中反垄断执法机构可重点参考经营者实施垄断行为前的交易价格和数量、垄断行为结束后的交易价格和数量、本行业没有实施垄断行为的其他企业的交易价格和数量、可比市场的交易价格和数量。
区分不同垄断协议违法性质来确定处罚比例
而罚款如何确定？此次《指南》（征求意见稿）第十六条规定，反垄断执法机构分三步确定对经营者的罚款：“第一步，确定违法经营者的上一年度销售额；第二步，考虑违法行为性质和持续时间确定基础罚款比例；第三步，考虑其他从重、从轻、减轻因素对基础罚款比例进行调整，并根据违法行为的程度进行调整，确定最终罚款比例，据此计算出罚款数额。”
不同类型的垄断协议目的不同，排除、限制竞争的效果不同，因此《指南》通过区分不同垄断协议违法性质来确定处罚比例 。 对于经营者实施《反垄断法》第十三条（一）、（二）、（三）项所禁止的垄断协议，固定或者变更商品价格、限制商品的生产数量或者销售数量、分割销售市场或者原材料采购市场，反垄断执法机构确定初始罚款比例为3%。主要是因为这些垄断协议往往以排除、限制竞争为目的，对竞争损害最大，几乎不会有促进竞争的效果、不会使消费者分享由此产生的利益。 对于经营者实施《反垄断法》第十三条（四）、（五）、（六）项所禁止的垄断协议，反垄断执法机构确定初始罚款比例为2%。对于经营者实施《反垄断法》第十四条所禁止的垄断协议，初始罚款比例为1%。
明确违法所得特殊情况有助于应对“隐蔽化”垄断
《指南》征求意见稿还专门列出了 违法所得的几种特殊情形 ：比如，经营者违反《反垄断法》第十七条的规定，交易时在价格之外附加不合理费用的，以所收取的全部不合理费用作为违法所得。 经营者违反《反垄断法》第十七条的规定，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇的，以条件相同的交易相对人中最低买价或最高卖价为对照价格。
对此，从事多年反垄断案件代理工作的魏士廪律师表示，反垄断案件执法工作要求专业水准极高，特别是对违法所得的认定上，多年来一直是业内争论较多也最容易产生分歧的地方，关键在于反垄断执法部门没有出台专门明确的认定规则和标准，致使具体执法过程中容易造成尺度不一。近一两年由于执法机构加大执法力度，现在某些违法行为开始走向隐蔽：有些较为强势的供货商为规避调查取证，其与经销商仍签署价格垄断协议，但不给经销商留存原件或备份；有些索性不再签署含有上述内容的协议，但实际要求仍然存在；有的则通过口头和其他非书面的方式，来强迫经销商按照供应商指定的价格销售；有的则以单独谈话等方式协调转售价格；有的以某种形式协调经销商之间达成转售价格共识等。正因如此，上述行为给执法机构调查纵向垄断协议的“达成”及“实施”的相关证据增加了很大难度，在上述情况下如何认定纵向垄断协议，都需要调查和获取哪些证据，这给反垄断执法提出更高的要求。
执法透明有助反垄断执法效果
北京大学法学院教授盛杰民认为，此次《指南》明确列出反垄断执法中违法所得的认定标准，以及处罚罚款的比例确定准则，对于提升我国反垄断执法的透明度水准无疑具有重大意义。在执法过程中，有关部门应当严格遵守《反垄断法》，增加执法的公开和透明性，使得被调查者有明确预期。《指南》所明确的违法所得及罚款认定规则的出台，有利于约束执法部门的自由裁量权。
对于在业内一直争议良久的违法所得认定尺度问题上，《指南》明确提出了综合考虑因实施垄断行为导致的相关商品价格变化、销售量变化、经营者在相关市场的份额变化、经营者的利润率变化以及行业特点等因素，必要时借助经济学方法进行分析。对此，上海交通大学竞争法律与政策研究中心主任王先林教授认为，反垄断的复杂性在于垄断行为本身具有复杂多变的特性，垄断（特别是纵向垄断）所引起的经济后果也不是单向的，而是好坏交织。因此，垄断的界定必须从法律和经济两个层面进行，它不像其他性质的经济案件那样容易判定合法或违法。从世界范围看，经济学分析已经成为反垄断立法和执法过程的基础，所有判决都遵循“合理原则”。经济分析在反垄断实践中的不可或缺，既让反垄断变成一项极为专业的工作，而且还使其受到经济思想、经济理论发展的直接影响，界定违法与否具有较大的自由裁量空间。
根据“指南”规定：反垄断执法机构根据垄断行为的违法程度，在法定幅度内进行调整，确定最终罚款比例。对此律师魏士廪认为，该项规定仍然保留了反垄断执法部门较高的自由裁量权。是执法过程中，这是最易引起争议的地方，但同时这也是考验执法部门能否公平服众的关键。在世界范围内，反垄断调查极其复杂和繁琐，一般一个案件往往耗费极大的人力和时间。欧盟对微软的垄断调查前后长达10年。各国反垄断执法机构在反垄断法颁布初期，实际执法的案例都很少。这是因为，在反垄断执法过程中，不仅对事实认定要证据充分，裁量得当；更需要谨慎界定维护市场竞争与市场自由和企业创新之间的关系。因此对于执法机构来说，公正、透明地实施法律赋予的自由裁量权尤显重要。
